تعليق على القراءة الأولى لمشروع قانون التعديل الأول لقانون المحكمة الاتحادية العليا رقم (30) لسنة 2005/ الجزء الأول

أعداد الباحث

علي فاضل أبراهيم

مركز حمورابي للبحوث والدراسات الاستراتيجية

يعد القضاء الدستوري من أهم مؤسسات الجهاز القضائي نظراً إِلى أهمية الاختصاصات المنوطة به، وأهمها الرقابة على دستورية القوانين والانظمة مما يجعله الحارس الامين على مبدأ سمو الدستور، وتناول دستور جمهورية العراق لسنة 2005 في الفصل الثالث من الباب الثالث منه السلطة القضائية الاتحادية وخصص لها الفرع الثاني بعنوان (المحكمة الاتحادية العليا) وجاء في نص المادة (89) منه إِلى (تتكون السلطة القضائية الاتحادية من مجلس القضاء الاعلى والمحكمة الاتحادية العليا ومحكمة التمييز الاتحادية وجهاز الادعاء العام وهيئة الاشراف القضائي والمحاكم الاتحادية الاخرى التي تنظم وفقاً للقانون)، وبهذا فأن المحكمة الاتحادية العليا هي احدى السلطات القضائية الاتحادية في العراق، وقد نظم عملها الأمر التشريعي رقم (30) لسنة 2005، الذي استند على أحكام المادة (44) من قانون ادارة الدولة العراقية للمرحلة الانتقالية، وفي هذا الاطار تساءل كثير من القانونيين ما مدى صحة القانون رقم (30) لسنة 2005 أو هل يعد القانون سليماً وشرعياً من الناحية الدستورية في ظل نفاذ دستور جمهورية العراق لسنة 2005؟ نستعرض سريعاً أهم الآراء التي تطرقت لهذا الموضوع :

الأول : يرى أن قانون المحكمة الاتحادية العليا يتعارض مع نص الدستور استناداً الى احكام المادة (13) من الدستور التي تنص على (لا يجوز سن قانون يتعارض مع هذا الدستور ويعد باطلاً كل نص يرد في دساتير الاقاليم أو أي نص قانوني آخر يتعارض معه) .

فلو سلمنا لهذا الرأي القائل بعدم دستورية الأمر التشريعي رقم (30) لسنة 2005 بداعي مخالفته لأحكام المادة (13) من الدستور، نؤكد أن المشرع الدستوري يقصد القانون اللاحق لنفاذ الدستور

الثاني: يرى أن قانون المحكمة الاتحادية العليا سليم من الناحية الدستورية بدليلين :

1- بعد اجراء الانتخابات وتشكيل مجلس النواب تم أعادة تعيين اعضاء المحكمة بالقرار الجمهوري رقم (2) الصادر من هيئة الرئاسة في 1/6/2005 .

2- بموجب نص المادة (130) من الدستور التي تنص (تبقى التشريعات النافذة معمولاً بها مالم تلغ أو تعدل وفقاً لإحكام هذا الدستور)، وهذا ما نؤيده ونشاطره .

الثالث: يرى تعارض قانون المحكمة الاتحادية العليا مع نص الدستور، وذلك لان الدستور نص صراحة في المادة (143) على الغاء قانون ادارة الدولة العراقية للمرحلة الانتقالية لسنة 2004 باستثناء ما ورد في الفقرة (أ) من المادة (53) والمادة (58) منه، وعلى هذا الأساس يعد القانون رقم (30) لسنة 2005 غير سليم من الناحية الدستورية بحجة أنه استند الى احكام المادة (44) من قانون ادارة الدولة العراقية للمرحلة الانتقالية، وهذا لا نتفق معه لان الدستور الغى القانون الانتقالي ولم يلغ التشريعات التي تشكلت على وفق احكامه .

نلخص مما تقدم الى دستورية قانون المحكمة الاتحادية العليا رقم (30) لسنة 2005، على الرغم من مخالفة بعض نصوصه لإحكام المواد (93،92) من الدستور .

وفي ظل الظروف السياسية والاعتبارات الحزبية التي يعيشها مجلس النواب، التي حالت دون تشريع قانون المحكمة الاتحادية العليا بالشكل الذي جاءت به احكام المادة (92/ثانيا) من الدستور، فضلاً عن قرار المحكمة الاتحادية العليا القاضي بإلغاء المادة (3) منه التي اعطيت لمجلس القضاء الاعلى صلاحية ترشيح رئيس المحكمة الاتحادية العليا واعضائها، تلك الصلاحية التي لا يملكها مجلس القضاء الاعلى بعد صدور دستور 2005، وهذا ما سنبينه لاحقاً، اضافة الى تعطيل عمل المحكمة الاتحادية العليا بموجب قرار الهيئة العامة لمحكمة التمييز الاتحادية الصادر بالعدد 4/5/الهيئة العامة/2020، سارع مجلس النواب بتاريخ 5/9/2020 الى اعداد القراءة الاولى لمشروع قانون التعديل الأول لقانون المحكمة الاتحادية العليا رقم (30) لسنة 2005، وسنبين محتواه على النحو الآتي:

أولاً: تشكيل المحكمة الاتحادية العليا  :

تطرق الدستور النافذ الى تشكيل المحكمة الاتحادية العليا بنصه على (تتكون المحكمة الاتحادية العليا من عدد من القضاة وخبراء في الفقه الاسلامي وفقهاء القانون، يحدد عددهم وتنظم طريقة اختيارهم وعمل المحكمة بقانون يسن بأغلبية ثلثي اعضاء مجلس النواب)، فأما القضاء وهم الفئة الأولى من فئات تشكيل المحكمة الاتحادية العليا فلم يحدد المشرع الدستوري عددهم بل ترك ذلك الى مجلس النواب بقانون يسن بأغلبية ثلثي أعضائه، وكان من الاجدر ان يحدد المشرع الدستوري عدد اعضاء المحكمة ناهياً الجدل بذلك، كما اشترط النص الدستوري اشراك خبراء الفقه الاسلامي وفقهاء القانون وهذا هو ديدن الخلاف بين الفقه الدستوري والقانوني، إذ يرى جانب منهم أن اشراك خبراء الفقه الاسلامي في تشكيل المحكمة الاتحادية العليا يعد أمراً غير منطقي، كونه لا ينسجم مع ممارسات الاختصاصات القانونية المناطة بالمحكمة كما يؤدي ايضاً الى إثارة الخلافات الطائفية والمذهبية للفقهاء الاسلاميين في عمل المحكمة.

ونادى آخرون بضرورة اقحام خبراء الفقه الاسلامي في عضوية المحكمة لسببين، الاول هو أن المادة الثانية من الدستور اقتضت أن الاسلام هو الدين الرسمي للدولة وهو مصدر أساس للتشريع فضلاً عن عدم سن قانون يخالف ثوابت الاسلام، اضافةً الى نص المادة (92) من الدستور عدّ القضاة وخبراء الفقه الاسلامي وفقهاء القانون أعضاء أصلاء في عمل المحكمة .

أما قانون المحكمة الاتحادية العليا رقم (30) لسنة 2005، فقد أشار الى تشكيل المحكمة الاتحادية العليا من رئيس وثمانية أعضاء يجري تعيينهم من مجلس الرئاسة بناءً على ترشيح من مجلس القضاء الاعلى بالتشاور مع المجالس القضائية للأقاليم وفق ما منصوص عليه في الفقرة (ه) من المادة الرابعة والاربعين من قانون ادارة الدولة العراقية للمرحلة الانتقالية، وبالرغم من اختلاف تشكيل المحكمة الاتحادية العليا في دستور العراق لسنة 2005 عنه في الامر التشريعي رقم (30) لسنة 2005، يبقى القانون نافذاً استناداً الى احكام المادة (130) من الدستور .

وفي تاريخ 21/5/2019، اصدرت المحكمة الاتحادية العليا قرارها رقم (38) اسنة 2019 القاضي بعدم دستورية المادة (3) من قانونها رقم (30) لسنة 2005 بداعي مخالفته لأحكام المادتين (91/ثانيا) و(92) من الدستور، المتعلق بترشيح مجلس القضاء الاعلى لرئيس المحكمة الاتحادية واعضائها وفق ما منصوص عليه في الفقرة (ه) من المادة (44) من قانون ادارة الدولة العراقية للمرحلة الانتقالية لسنة 2004، محدثةً بذلك اشكالات جمه .

وللحديث اكثر عن موضوع القراءة الاولى لمشروع قانون التعديل الاول لقانون المحكمة الاتحادية العليا رقم (30) لسنة 2005، نطرح اوجه الملاحظات على النحو الآتي :

1-اشكالية ترشيح رئيس المحكمة الاتحادية العليا واعضائها :

أرخى قرار المحكمة الاتحادية رقم (38) لسنة 2019، سدوله على اقصاء مجلس القضاء الاعلى من ترشيح رئيس واعضاء المحكمة الاتحادية العليا، ويأتي تبريرها ان المادة (3) من قانون المحكمة الاتحادية رقم (30) لسنة 2005، جاءت مخالفة لأحكام الدستور، في موقف تناست فيه شأن مجلس القضاء الاعلى وعلوه والمكانة التي اعطاه الدستور، فهو من يشرف على ادارة شؤون الهيئات القضائية التي تعد المحكمة الاتحادية العليا احدى مكوناته على وفق احكام المادة (89) من الدستور، كما بررت الاتحادية العليا الى أشعار مجلس النواب بتشريع مادة بديلة لها ضمن قانون المحكمة الاتحادية العليا المعروض على مجلس النواب عملاً لأحكام المادة (92/ثانيا) من الدستور، ونعتقد ان قرار المحكمة غير دقيق وذلك وأن ترك ترشيح رئيس واعضاء المحكمة الاتحادية العليا لمجلس النواب، فسيستعين الاخير بمجلس القضاء الاعلى .

لذلك حسناً فعل المشرع العادي في مشروع التعديل، إذ زج مجلس القضاء الاعلى بهذا الاختصاص، فضلاً عن ذلك تشير احكام قانون التنظيم القضائي رقم (160) لسنة 1979 الى ترشيح القضاة أو استحداث المحاكم يكون ذلك بقرار من مجلس القضاء الاعلى، لذلك لا ضير من ترشيح رئيس واعضاء المحكمة الاتحادية العليا من مجلس القضاء الاعلى لأنها جزء من القضاء الاتحادي وتعمل تحت اشراف مجلس القضاء الاعلى امتثالاً لنص المادة (91/أولاً) من الدستور .

لذلك نقترح ترشيح رئيس واعضاء المحكمة الاتحادية العليا من قبل لجنة مشكلة من مجلس القضاء الاعلى ومجالس القضاء في الاقاليم والمحكمة الاتحادية العليا، أو ترشيح اعضاء المحكمة الاتحادية العليا مع ترك منصب الرئيس ونائبة لأعضاء المحكمة بطريق الانتخاب مع ضرورة تعديل النظام الداخلي للمحكمة الاتحادية العليا رقم (1) لسنة 2005 .

2- اقصاء خبراء الفقه الاسلامي وفقهاء القانون :

سبق وأن بينا أن المادة (92/ثانيا) من الدستور، اقرت بأشراك خبراء الفقه الاسلامي وفقهاء القانون وتركت عددهم الى قانون يسنه مجلس النواب بأغلبية ثلثي اعضائه، ونظراً لصعوبة اقرار القانون المنشود في ظل غياب الارادة السياسية لمجلس النواب في سن هذا القانون ورؤيته في تعديل القانون رقم (30) لسنة 2005، نؤكد على ضرورة الأخذ بما جاءت به المادة (2) من مشروع قانون المحكمة الاتحادية العليا لعام (2015) التي تنص :

(أولاً: تتكون المحكمة من رئيس ونائب للرئيس وأحد عشر عضواً على النحو الآتي :

أ- رئيس المحكمة ويكون من القضاة .

ب- نائب رئيس المحكمة ويكون من القضاة .

ج- سبعة اعضاء من القضاة .

د- اربعة اعضاء من خبراء الفقه الاسلامي .

هـ- عضوان من فقهاء القانون .

اما بشأن اعضاء الاحتياط فجاء مشروع التعديل مبالغاً، إذ أكد على وجود ثلاثة اعضاء احتياط ونعتقد ضرورة الاخذ بما هو منصوص في احكام المادة (2/ثانيا) من مشروع قانون المحكمة الاتحادية العليا لسنة 2015، فضلاً عن ذلك فقد اغفل مشروع التعديل عن بيان عمل الخبراء وفقهاء القانون فيما اذا كان قضائياً أم استشارياً .

3- عرض الترشيحات على الجهة المختصة :

أشار قانون المحكمة الاتحادية العليا رقم (30) لسنة 2005، الى اختصاص مجلس الرئاسة بتعيين رئيس واعضاء المحكمة الاتحادية العليا، على وفق ما جاء به قانون ادارة الدولة العراقية للمرحلة الانتقالية لسنة 2004، في حين أرتأى مجلس النواب في مشروع قانون المحكمة الاتحادية العليا لعام 2015 الى عرض الترشيحات على لجنة مكونة من رئيس الجمهورية ونوابه ورئيس مجلس الوزراء ونوابه ورئيس مجلس النواب ونائبيه ورئيس السلطة القضائية الاتحادية او من يمثلها بشرط ان لا يكون من المرشحين لعضوية هذه المحكمة، في اجتماع مشترك لاختيار رئيس المحكمة الاتحادية ونائبه وقضاتها وخبراء الفقه الاسلامي وفقهاء القانون وفقاً للعدد المحدد الذي أشارت اليه المادة (2) من هذا المشروع، على ان يتولى رئيس الجمهورية اصدار مرسوم جمهوري بتعينهم .

يتضح ان المشرع العادي أكد بتشكيل لجنة مكونه من الهيئات المذكورة، الامر الذي لا نتفق معه

وكان الاجدر منه اختصار الاجراءات بالاقتصار على اصدار المرسوم الجمهوري، كما لا حاجه لزج السلطة التنفيذية في مسألة النظر بترشيح رئيس واعضاء المحكمة الاتحادية العليا، وكان الاجدر تركها للسلطة القضائية كونها المعنية بذلك .

وتأرجحت وجهات نظر الباحثين فيما يخص الجهة المعنية بتعيين رئيس المحكمة الاتحادية العليا وأعضائها، فمنهم من يرى باشتراط موافقة مجلس النواب على تعيينهم استناداً الى احكام المادة (61/خامسا/أ) من الدستور، خياراً لا غبار عليه كون المحكمة الاتحادية العليا هي احدى مكونات السلطة القضائية الاتحادية، ولكن تجنباً للاعتبارات السياسية التي قد تدخل في عملية التصويت وتلكأ مجلس النواب مع الاخذ بنظر الاعتبار اهمية المحكمة الاتحادية العليا، نرى ان يكون تعيين رئيس واعضاء المحكمة الاتحادية العليا بمرسوم جمهوري استناداً الى احكام المادة (73/سابعا) من الدستور، وحسنتاً فعل مشروع قانون التعديل الاول بذلك .

ثانيا: اختصاصات المحكمة الاتحادية العليا :

نصت المادة (2) من مشروع القانون الى (يلغى نص المادة 4 من القانون ويحل محله ما يأتي:

تختص المحكمة الاتحادية العليا بالمهام المنصوص عليها في المادة (93) من دستور جمهورية العراق لسنة 2005 ) وعليه نذكر محاسن هذا النص واشكالاته :

*محاسنه ومزاياه :

أستند مشروع القانون في اختصاصات المحكمة الاتحادية العليا الى نص المادة (93) من الدستور، ناهياً بذلك الكثير من التداخلات التي نشبت بين الدستور والقانون ومنها ما جاءت به الفقرة (ثانيا) من المادة (4) من القانون رقم (30) لسنة 2005، التي أشارت الى اختصاص المحكمة الاتحادية العليا بالفصل في المنازعات المتعلقة بشرعية القوانين والقرارات والانظمة والتعليمات والأوامر الصادرة من أي جهة تملك حق اصدارها …. ، فبالرجوع  الى احكام الفقرة (أولا) من المادة (93) من الدستور، نجدها أشارت الى اختصاص المحكمة الاتحادية العليا في الرقابة على دستورية القوانين والانظمة النافذة، في حين نص قانون المحكمة الاتحادية العليا على اختصاص المحكمة بالرقابة على دستورية القوانين والانظمة والقرارات …. وهذا ما يتعارض واحكام الدستور، فضلاً عن أن مصطلح القرارات الواردة في نص المادة (4) من قانون المحكمة يشمل القرارات التشريعية والادارية وهذا ما يتعارض واحكام قانون مجلس الدولة الذي نص في المادة (7/رابعاً) منه على (تختص محكمة القضاء الاداري بالفصل في صحة الاوامر والقرارات الادارية الفردية والتنظيمية التي تصدر عن الموظفين والهيئات في الوزارات…).

علماً ان المحكمة الاتحادية العليا اصدرت كثير من احكامها التي تؤكد من خلالها بعدم اختصاص المحكمة في النظر بصحة القرارات الادارية .

*اشكالات النص المقترح :

أورد نص المادة (4) من مشروع التعديل الاول لقانون المحكمة الاتحادية العليا رقم (30) لسنة 2005، اختصاصات المحكمة الاتحادية على سبيل الحصر، غافلاً بذلك اختصاصات مهمة اوكلها الدستور للمحكمة الاتحادية العليا ومنها :

1- اختصاص المحكمة في الطعون المقدمة اليه من قبل اعضاء مجلس النواب فيما يتعلق بصحة عضويتهم على وفق ما جاءت به المادة (52) من الدستور .

2- اختصاص المحكمة في النظر بإدانة رئيس الجمهورية في حال ارتكابه احدى الحالات التي جاءت بهما المادة (61/سادساً/ب)، وهي :

– الحنث في اليمين الدستورية .

– انتهاك الدستور .

– الخيانة العظمى .

3- نصت الفقرة (سادساً) من المادة (93) من الدستور ومشروع التعديل الى اختصاص المحكمة الاتحادية العليا بالفصل في الاتهامات الموجهة الى رئيس الجمهورية ورئيس مجلس الوزراء والوزراء، وينظم ذلك بقانون، وكان الاجدر دمج هذا الفقرة والنزول بتفاصيلها على متن احكام قانون المحكمة الاتحادية قيد التعديل، ويأتي هذا بهدف ترشيق القوانين في ظل تماطل بعض الاطراف السياسية لإنجاز هذه القوانين .

4- اغفل مشروع التعديل اختصاص المحكمة الاتحادية العليا في النظر بصحة الاحكام الصادرة من محكمة القضاء الاداري .

5- ضرورة اضافة فقرة في احكام المادة (2) من مشروع التعديل الاول لعام (2020)، مفادها ممارسة أي اختصاصات واردة في الدستور أو القانون، لان كثير من القوانين منحت الاشخاص حق الطعن امام المحكمة الاتحادية العليا .

وحرصاً على اقامة قضاء دستوري فعّال، يمارس مهامه القانونية بالشكل الذي يرتأيه الضمير الوطني والواجب القانوني، أرفدنا هذه الملاحظات المتواضعة التي قد تسهم في تصويب النصوص القانونية المتعلقة بالمحكمة الاتحادية العليا، راجياً التوفيق .